一、引言

    为适应市场经济和社会化大生产的需要，充分发挥规模效应，关联企业早已成为市场上司空见惯的一大经济现象。关联企业往往出于降低成本、提高利润、规避风险、加强竞争力等种种原因形成，却给现行法律带来巨大挑战。尤其当从属公司破产时，关联企业与之形成的关联债权与从属公司外部债权之间应如何权衡，以捍卫公司法人格独立和破产法公平机制根基的问题，我国现有关联债权处理机制也常常对此显得捉襟见肘。2015年，最高人民法院通过发布典型案例的形式表明其接受了美国判例法上的衡平居次原则，否认了出资不实股东与外部债权人进行同等顺位受偿的主张，旨在维护破产法实质公平原则。但迄今为止，司法实践中尚未出现相关判例，可以说衡平居次原则在我国的实践并未真正开始，美国衡平居次原则演变史上的精要之处无疑值得借鉴。

    美国判例法上的衡平居次原则被认为是处理破产企业关联债权问题的利器。衡平居次原则（The Rule of Equitable Subordination）又称深石原则（The Deep Rock Principle），是美国在1939年Taylor v. Standard Gas & Electric Co.案确立的处理关联债权的重要原则。事实上，衡平居次原则本身包括两个原则，一是衡平原则，即“法官以抽象的公平、正义理念对各种利益加以平衡后有选择地适用法律调整社会冲突，实现符合社会公认价值取向和社会进步的利益平衡点，进而对社会整体利益实现有效保护。”[1]二是居次原则，即当企业破产时，若某些债权人因实施不正当行为或基于其有利地位（如公司的内部债权人），从而获得优于其他债权人（如公司的外部债权人）的不公平优势时，法院有权将其债权劣后处理。因此，合二为一后的衡平居次原则即指在企业破产程序中，法院可以基于衡平法的公平正义理念对不公平的破产债权顺序进行调整，即“先衡平，后居次”。[2]易言之，衡平居次是指法院修正不同索赔的法律处理[3]，在公司破产分配时，法院将具有不正当行为的债权人置于其他债权人之后而受偿[4]。经过将近70年的不断积累与发展，衡平居次原则在美国已形成一套相当成熟的运行体系，为实现破产公平发挥了重要效用。

    其实学界对我国破产法是否应引入衡平居次原则早有讨论。甚至2003年《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）便在第五十二条指出，“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵消权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。”该条款被认为是对衡平居次原则在我国适用作出的一般性规定。遗憾的是，在我国此后出台的《公司法》、《企业破产法》及一系列相关司法解释中，衡平居次原则却没有获得认可，该《征求意见稿》中的规定也未能生效[5]，衡平居次原则究竟应否、能否为我国相关法律所接纳，值得慎思。本文意在梳理美国衡平居次原则的演变发展史，通过剖析若干具有深远影响的判例明确其适用原则，继而概述衡平居次原则在我国的实践情况，期待该原则在未来得以发展和完善。

    二、适用原则：从争议到发展

    作为衡平法上的一项重要救济手段，衡平居次原则在美国司法实践中不断适用，并为世界上其他国家与地区广泛借鉴。在衡平居次原则面世之前，母公司对子公司的债权往往因为“揭开公司面纱”理论和“工具理论”[6]被一概否决——法院根本不承认母公司对子公司的债权，即认为母子公司系为“单一主体”。然而根据Blumberg教授的观察与分析，由于上述“揭开公司面纱”理论和“工具理论”背后的法人格否认理论并不能从法理上对衡平居次原则进行解释，也无法解决衡平居次原则想要解决的司法实践问题，更有甚者，衡平居次原则本身就是美国法院拒绝使用法人格否认理论的创新结果，因此在Taylor案和Pepper案后，法院真正意识到母公司对子公司的债权与子公司的外部债权之间更多的应该是先后受偿的顺序问题，而不是根本否认母公司债权的存在[7]。法院真正应该重视的，是母公司对破产子公司清偿债务次序所为不正当行为的评估和调整，进而通过对由此形成的不公平债权居次处理的司法判决来遏制此类行为——母公司们受到不公平债权将被居次处理的警示之后，自然会有所收敛而不是肆意借用其优势地位获取子公司债权；而若根本否认债权的存在，母公司则几乎完全丧失了对子公司注人债权助其进一步发展壮大或走出财务困境的动力，由此将引起的深远消极影响不容忽视，这样一来，将不公平债权居次处理的折中做法可谓恰如其分。

    衡平居次原则肇始于Taylor v. Standard Gas & Electric Co.[8]一案，涉案的破产企业名为深石公司，原告系其优先股股东，被告系其母公司，被告在与深石公司的往来中获得了大量债权。在法院裁定深石公司重整债权计划后，尽管被告已作出一定让步，但该计划对深石公司的优先股股东即原告极为不利。因此，即使地方法院和高等法院均裁定该计划成立，但最高法院认为若批准该计划，将有违破产法中的公平合理原则，因此撤销了该重整计划，判决母公司即被告对深石公司的债权应次于其优先股股东。最高法院采纳的原因如下：其一，自深石公司创立伊始，被告作为母公司就出资不足；其二，在深石公司成立之后，有证据证明深石公司日常经营运作完全受被告控制，并为被告利益而经营。可以说，衡平居次原则的确立旨在通过劣后处理母公司对子公司的债权，从而保护子公司的其他债权人（特别是外部债权人）。

    在紧随其后的Pepper v. Litton[9]案中，美国法院在上述深石案的基础上，更加深刻地认识到以往全盘否认母公司对子公司债权的做法并不科学。Litton是一家破产煤油企业的控制股东及内部债权人，Pepper则是该煤油公司的外部债权人。为了使包括Pepper在内的破产公司其他债权人不能获得清偿，Litton利用控制地位优势精心策划，将破产企业的财产通过事先设定的优先债权转人自己控制的另一家公司。法院认定Litton追求一个有计划的骗局的行为违反信义义务，并使其他债权人由此受有损害，判定将其债权居次处理。不仅如此，该案还确立了控制股东和董事一样，同样对从属公司负有诚信义务的原则，当控制股东行使控制权时，其行为应符合信托法上受托人对委托人的行为标准。

    上述Taylor案和Pepper案被认为是衡平居次原则的开篇之作，但现实发展往往更富有想象力，应被居次的内部债权人的行为边界如何厘定无疑是亟待解决的要点——关于该问题的争议在十年之后的Comstock案爆发了。

    （一）适用原则初始之争

    Comstock v. Group of Institutional Investors[10]案引发了关于衡平居次原则的适用应基于“不公平行为”（inequitable conduct）抑或“绝对公平原则”（entire fairness standard）的争议。前者认为“控制”行为本身并不意味着母公司债权应被劣后处理，只有当母公司利用控制地位并从事一些诸如欺诈、违反信义义务等具有一定恶性程度的不公平行为时，衡平居次原则方得适用；后者认为公平应是全方位、绝对的，鉴于母公司对子公司的控制，保护子公司外部债权人利益的难度显著提高，需适用更加严厉的绝对公平原则对母公司行为进行审查，即使母公司只是因为疏忽或管理不善等根本称不上“不公平”的行为，造成从属公司其他债权人受损的，也应接受债权被居次的惩罚。最终美国联邦最高法院以5:4的微弱差异奠定了“不公平行为”适用原则。本案中，一家铁路公司处于破产重整程序（“重整公司”），原告Comstock系其小股东，被告系其同样处于重整程序的母公司，原告所持有的股份被用于重整公司向被告质押贷款。被告在另案中向重整公司主张优先受偿为之预付的修缮经费等贷款款项并得到地方法院支持；Comstock认为被告控制了重整公司使之为其自身利益而非重整公司自身或其他证券持有者利益而从事经营，遂向第八巡回上诉法院提起异议但被驳回；Comstock仍不服并请求最高法院进行复审，其认为被告控制了重整公司并管理不善，若允许上述索赔额将会导致对其他债权人的不公平，支撑理由之一是重整公司在接受使用贷款期间支付的大部分费用均流人被告之口。地方初审法院和上诉巡回法院均认为被告对重整公司的控制不仅是本着真诚实意（in good faith）、尽责履行了义务，合法且公平地对待从属公司及其证券持有人，还将使他们受有利益。最高法院9名大法官中，以Jackson为首的5名大法官采纳了地方法院和上诉巡回法院的发现作为决定性因素，最终再次驳回Comstock的异议并肯定了被告对重整公司的索赔请求；包括Murphy在内的4位大法官阵营则拋出“绝对公平原则”，认为前面两个法院的认定有误，被告对从属公司的行为并未达到绝对公平的高度，因此主张其部分债权应被居次处理。

    1.“不公平行为”。多数派大法官们认为，为主张被告的控制行为不当，Comstock需要证明：（1）重整公司受到母公司完全的支配和控制；（2）在引发本场诉讼的交易中，母公司不仅违反了信义义务，还出于自身利益考量损害了重整公司利益，即从事了“不公平行为”（inequi-table conduct）。Jackson大法官认为，一方面，重整公司向母公司借人资金作为修缮经费，并因此需向母公司支付利息，这一行为本身属于一般商业交易往来，并未违反法律规定或合同约定，不应导致母公司相应的债权请求权被驳回或劣后。美国商业企业相关法律中规定了母公司对从属公司进行控制需履行信托义务，主要是为了防止处于控制优势地位的受托者因违反信托义务而享有收益。但这并不意味着享有控制优势地位本身会导致母公司承担信托责任，只有当其不合理地“使用”了该控制地位为自身谋取利益并损害从属企业，法律才会剥夺不当行为人因此获得的不当收益。易言之，Comstock的主张主要基于重整企业处于被告控制之下，但当该控制地位并未被不合理利用时，控制行为本身并不是可使债权被居次或撤销的基础。即使债权受有损害，若无法证明关联方不正确地使用或转移本该属于破产企业的资产、商业机会，或关联方的所作所为系属欺诈、草率、无远见等，即使由于一些事先不可预见的原因使关联方采取的善意举措最终导致外部债权受有损失，也不存在衡平居次原则的适用空间。因此，多数派法官们采纳了地方法院和上诉巡回法院认定的事实，认为被告并未从事不公平行为，其全部债权仍可优先受偿。

    2.绝对公平原则。少数派大法官们指出，基于案情实质，母公司在引发本场诉讼的交易中的行为仅仅本着真诚实意是不够的，他们的行为还应该从本质上是公平和恰当的，符合绝对公平原则（entire fairness standard）。Murphy大法官认为，衡平居次原则适用的情形不仅仅与内部债权人主观上是否诚信有关，行为本身还应在客观标准上符合实质公平正义。正如Pepper案所彰显的，“疏忽”就可能出现在具有最大主观诚信的地方[11]。尽管母公司本着诚实善意，但若母公司存在管理不善等称不上不正当的行为，从属公司的债权人和优先股股东受到不应有损害，那么衡平居次原则也会作出将母公司债权居次处理的指示。因为若仅是母公司的一些人员或机构本着主观诚信，也很难有正当理由可以忽略那些受害的债权人和股东。“公平应是全面的”（Equity looks in all directions），只有这样才能使公司相关的各方利益主体受到平等充分的保护。有记录显示，被地方法院发现的那些本该用于重整公司修缮支出的预付款，实际上被作为预付利息并且大部分均流人母公司的口袋，因此至少母公司对这一部分以修缮经费为名的预付款主张应被拒绝或居次。此外，若重整公司的资产由于母公司的管理不善而耗尽，以致其债权人和股东（这里主要指小股东）遭受损失，那么单看母公司给予重整公司好处这一点是远远不够的——母公司违反信义义务的行为不应因其同时伴有收益而被宽恕。尽管在决定是否将母公司债权居次处理时，若母公司处于无力偿还债务状态，法院应将居次处理会间接影响母公司的债权人作为考虑因素之一，但这并不是本案的决定性因素。因此，少数派法官们认为在母公司对重整公司的债权中，起码对由于其管理不善造成的部分应被劣后处理，而非全部债权均可优先受偿。

    3.小结：不公平VS.绝对公平。“不公平行为”原则意味着内部债权人的行为需达到一定恶性程度，带有“除非行为达到不公平程度[12]，否则不适用衡平居次原则”的言下之意；而“绝对公平原则”要求内部债权人的所有行为必须符合严苛的公平标准，其隐含之义为“除非行为达到绝对公平，否则一律适用衡平居次原则”。比如，行为人本着诚实善意却有过失的行为[13]，自然算不上不公平，但却可能因达不到绝对公平的标准落人债权被居次的境地，二者高下立判。对比上述Comstock案法官意见来看，少数派坚持绝对公平原则更像是将衡平居次原则视作一项惩罚性措施（punitive）[14]，而多数派法官们则坚守了衡平居次原则的出发点是作为一种救济手段（remedial），其适用应设有一定门槛，即行为的不公平程度需达到使劣后调整债权具有正当性[15]。从这场关于救济或惩罚的定性之争，至少可以总结出二者的如下区别：

    （1）适用范围不同。当行为人带有主观恶意从事欺诈、背信弃义等行为时，虽然无论将衡平居次原则视为救济手段或是惩罚措施，结果均表现为内部债权被居次处理，但二者的区别将显现在被劣后受偿的内部债权范围。救济手段意味着只能在必要范围内采取居次措施。“必要的范围”对法院判决提出两条限制，一是只能针对“不公平行为”产生的债权采取居次处理；二是居次的结果以足额填补外部债权人所遭受的损害为限。惩罚措施则意味着内部债权将被不分缘由地全部居后受偿，也不问内部债权人被劣后清偿的代价是否高于其之前从事不公平行为带来的不当收益，以示惩戒。

    （2）裁判思路与结果截然相反。当内部债权人主观上本着诚实善意，但可能由于疏忽、管理不善或一些事先不可预见的原因致使内部债权人采取的善意举措最终导致外部债权人遭受损失，则衡平居次原则是作为救济手段还是惩罚措施将带来截然相反的裁判思路和结果。若是本着将其视作一种救济手段，在这种行为人并未有意从事不公平行为的情境下，应尊重“任何交易都天然带有风险”这一客观属性，将债权人此时受有损失视作交易风险的一种，由债权人自行承担，这符合商事交易中的“风险自担”原则，并无不妥。此外，既无损害[16]，自然无从适用救济手段，内部债权便不存在被居次处理的正当理由。相反，若像Comstock案少数派将子公司的一般过失且无恶意行为也作为衡平居次原则的适用情形，则在效果上无异于将其定位为一项惩罚举措，是对内部债权人占有控制优势却“稍有不慎”的惩戒。正如有学者事后指出，即使是在衡平法庭，法官也不能仅因觉得（perceive）会存在不公正结果，而无视债权人始终秉持真诚实意，将无辜债权人的有效债权劣后处理[17]。

    上述Taylor案、Pepper案和Comstock案被称为开篇三部曲，尽管有批评声音认为这三案对于指导衡平居次原则的具体适用还是太过模糊，但更多人认可它们奠定了法官何时应将债权居次的基本指导方针[18]。衡平居次原则的后续发展正是基于救济属性的定位，并衍生出了两条貌离神合的路径齐头并进——既不在无边无界的衡平法域迷失，坚持以不公平行为的存在为底线严格适用；也不拘泥于某一行为的形式表象，对同样引起一定不公平后果的情形扩张适用。

    （二）适用原则的巩固发展

    1. In re LightSquared Inc.：“扩张”的救济手段。衡平居次原则近年来呈现一定“扩张适用”趋势，In re LightSquared Inc.[19]一案表面上看是对Comstock案多数派观点的弱化，实则却是对“不公平行为”、“严厉的救济手段”等衡平居次原则相关概念的实质深化——尽管内部债权人表观上只从事了“违反默系诚信契约”（the implied covenant of good faith）的不正当行为，但细细研读判决书会发现并不尽然如此，合同视角仍要求不公平行为满足可使衡平居次原则这一严厉救济手段正当适用的恶性程度。纽约南部地区破产法院在本案中举例指出衡平居次原则在商事合同案件中的适用思路：（1）债权人实质性违反合同规定并由此获有利益；（2）可举证证明不公平行为与合同义务有关[20]；或（3）在无法举证（2）中情形时，可证明债权人从事了欺诈、虚假陈述（misrepresentation）或其他相似的行为，使衡平法的介入具备正当性[21]。至于究竟何为不公平行为，Bernstein法官指出，基于衡平居次原则的用意是纠正债权人不当行为带来的不当影响，使得不公平行为本身不受限于欺诈或违反合同约定这些情况，还包括一些合法却“打击人的良心”（shock one's good conscience）的行为。这样一来，不公平行为还包括秘密或公平的欺诈、未尽责履行信托义务，以及通过自己的无良、不公平、不公正行为不当获利[22]。此外，衡平居次原则的使命同样决定了它可以应用于包括非内部债权人在内的所有债权人。

    LightSquared是一家从事移动卫星通讯和宽带设备批发的公司，涉诉债权人Mr. Ergen系其最大的竞争对手之一及其设立的企业。为了防止竞争对手进入公司资本结构扰乱公司经营， LightSquared在企业借款合同里明确规定了合格受让人条款（eligible assignee ）[23]，将包括Mr. Ergen及其已设立企业列人不合格受让企业名单。Mr. Ergen对获取LightSquared债权却蓄谋已久，为此特意新设立了一家全新的子公司SPS0购买其债权，并有意掩饰其为SPS0背后实际控制人的事实，设置SPS0公司名称时也尽可能地避免被人发现二者的关联。在用“障眼法”成功获得LightSquared大量债权之后，Mr. Ergen果然在一些投票场合做出既无法使自己获有经济利益，又不利于LightSquared发展的行为。如在LightSquared发生财务危机后，其在债权人是否同意展期表决中投了否决票；在破产程序中的关键时刻故意延迟披露自己所持有的LightSquared的大量债权，尽管这么做并不能给其带来任何经济上的好处。

    根据纽约州合同法，任何合同都包含在履行过程中的善意和公平交易默示条款。这些默示条款的精神是，合同双方均承诺不从事将导致对方的合同成果被破产或损害的行为。即使行为人确信其行为正当，任何违反这一善意义务的托词或诡计都违反或规避了此契约精神。SPS0与LightSquared签订贷款协议时就明知了该协议中的合格受让人条款意在使包括Mr. Ergen在内的竞争者无法进入公司组织结构，可以说，SPS0获取债权的行为本身就违反了上述默示条款、充满欺诈色彩，并因此给债务人及其他债权人带来严重损害。纽约南部地区破产法院指出，一旦外部债权人为获取不正当利益而控制或支配债务人，对于其从事的“违反基于合同法、侵权法或其他领域法律而形成的现有法定义务”的不公正行为可以适用衡平居次原则[24]。LightSquared破产案不仅指出衡平居次原则在商事合同中的适用思路，还借此对不公平行为的实质予以深化，意味着衡平居次原则的适用情形由一开始的局限于一般意义上的欺诈，发展到今日适用于一切将导致其他债权人受有损害或使不法行为人获得不正当利益的行为[25]。

    2. Sentinel Management Group Inc.：严厉的救济手段。在2016年刚刚一垂定音的Sentinel Management Group Inc.[26]破产案中，美国第七巡回上诉法庭承袭了上述Comstock案多数派关于衡平居次原则的适用必须基于对不法行为的真实认识、欺诈或故意回避真相等行为的逻辑，并进一步指出在针对外部债权人的债权居次主张中，不当债权人的行为不应仅是“纯粹的不公平行为”，还应是极坏的（egregious）、故意的或等同于欺诈，而过失并不构成适用理由——衡平居次原则不仅是一种救济手段，还是一种“非常严厉的救济手段”（draconian remedy），需严格适用。 Sentinel是一家处于破产程序的投资管理公司，原告系其破产管理人，被告是纽约银行及其附属机构（BNYM）。Sentinel在破产前向BNYM借人5.7亿美元作为自有资金使用，并违规使用客户账户内用客户资金购买的股权作为质押，现在BNYM欲作为有担保的债权人处置这些实质上属于Sentinel客户所有的股权并优先受偿，但原告认为BNYM在接受质押时存有过失，有证据证明BNYM的工作人员在处理该贷款业务时就已经对这些质押物的所有权人可能并非Sentinel产生怀疑，但BNYM并未遵循“调查提醒”（inquiry notice）[27]以核实情况，致使Sentinel的违规操作最终顺利实施，因此原告主张应将BNYM的债权劣后处理。

    本案的审理过程同样充满各方争议。地方法官在经过17天的法官审理后认为，Sentinel在将资金转人清算账户作为BNYM贷款的质押物时，并未被证明有欺诈其客户的明显意图，因此驳回了原告对BNYM的主张。但该法庭的陪审团却认为Sentinel欺诈性地转移了客户的股权作为自身贷款的质押物，并要求法官审查BNYM是否对Sentinel的欺诈行为进行了必要调查。案件最终到了第七巡回上诉法庭。该法庭法官认同地方法院陪审团的观点，地方法官对inquiry noti?的理解有误导致其判定错误，Sentinel将替客户理财购买的股权转移给BNYM进行质押的行为构成11 U. S. C.§548（a）（1）（A）所规定的“债务人为了隐藏财产、欺诈、迟延支付债务而向其他债权人转移财产的行为可被法院撤销”，构成欺诈行为。BNYM在已有一定合理怀疑的基础上未进行必要的调查核实，存有过失，法庭因此认定其债权不再享有质押权，此为第一层次问题，即BNYM是否享有质押等优先受偿权。

    就第二层次问题BNYM的债权是否应被劣后处理而言，即便Sentinel提供质押的行为构成欺诈，原告的举证仍无法证明BNYM “知道”这一欺诈行为，现有证据只能说明BNYM确实存在过失，但法官们一致认为“过失”行为本身的恶劣程度并未达到债权应被居次处理的高度。 BNYM仍然对Sentinel享有剩余未被偿还的3.1亿美元债权，尽管这部分债权不再享有质押权，但同样没有足够恶劣的行为使得适用衡平居次原则这一非常严厉的救济手段变得正当。因此，法院最终认定BNYM对Sentinel享有的债权既无质押优先受偿权，也不应被居次处理，可作为普通债权与其他债权平等受偿。

    3.小结：亦严亦宽，并行不悖。自Comstock案多数派奠定衡平居次原则的“救济”而非“惩罚”属性开始，后来的LightSquared案和Sentinel案算得上是将“不公平行为”作为该属性的落脚点[28]，分不同路径一左一右对其进一步释明。细言之，衡平居次原则追求实质公平，可广泛应用于所有债权人、一切达到劣后恶性程度的不公平行为，此为左；衡平居次原则又是一项“非常严厉的救济手段”，需谨慎应用，此为右。可以想见，这亦严亦宽的两条路径还将在美国衡平居次原则的不断演变发展中并行不悖。

    （1）扩张适用是回应商业百态的必然要求。近年来衡平居次原则的扩张适用体现在两方面：一是适用主体从最初局限于母子公司、关联企业之间，发展到包括无关联关系但从事不公平行为的外部债权人[29]；二是适用情形不再拘泥于行为表征，对于违反合同义务甚至是合法但可导致不当后果的行为，即使不同于以往常见的欺诈、违反信义义务等情形，只要该行为本身属于不公平行为，并给其他债权人带来严重损害或使自己获得不正当利益，则衡平居次原则依然可以发挥矫正不当影响的作用。

    扩张适用衡平居次原则是衡平法院回应错综复杂的商业行为的必然要求。随着市场经济的进一步发展，如今债权人不再像以前一样只是纯粹持有债权并消极地等待受偿，而是越来越多地参与公司经营。内部债权人往往还扮有股东角色，自然有更多便利为自己的债权作打算，无须赘述；很多外部债权人如机构投资者，通过持有一些复杂的衍生证券品或在二级市场上购买债权成为公司债权人，比起消极待偿，他们有能力也更倾向于通过合同设计等方式积极参与公司经营，尤其当公司濒临破产时，债权人地位甚至将被提升至控制（controlling creditors），此时债权人的机会主义（creditor opportunism）行为将对破产公司及其债权人产生显著影响[30]。当债权人变得愈加精明，在利益追逐为主题的商场，不公平行为只会以越来越隐晦的方式日益增加，上述LightSquared案中的债权人SPSO便是如此。有鉴于此，衡平居次原则若想完成“纠正债权人不当行为带来的不当影响”的使命，就必须顺应发展在不违背基本适用原则之上有所扩张，以免故步自封。

    （2）严格适用是从属公司得以发展的内在保证。严格适用衡平居次原则首先意味着不当债权人应从事了不公平行为，其次行为的不公平程度还应达到一定标准，如“极坏的、故意的或等同于欺诈”。举例而言，仅仅是过失不会使债权居次具有正当性[31]。一个享有优先受偿权的债权人可能因为过失失去享有的优先受偿地位，但却不会因此遭受债权被劣后处理。

    严格适用衡平居次原则是保证从属公司发展的内在要求。对多数企业的生产经营而言，仅仅依靠股东投人的注册资本是远远不能满足需求的（在我国从实缴制转向认缴制之后，问题尤为突出），债权融资便成为解决企业运营资本不足的重要方式。根据波斯纳教授的观点，从经济角度考虑，股东应是对从属公司最有效率的贷款者。一是因为股东通常是实践中最有动力借钱给公司以帮助其度过危机的主体，他们不仅比外部人更了解公司的发展前景，还向公司投人了人力等资源（尤其是控股股东时）[32]；二是股东在估计从属公司破产可能性风险时具有低成本优势，可提供条件更为优惠的贷款。若过于宽泛地适用债权居次，不仅会打击股东乃至外部债权人向从属公司投资或交易的积极性，结果反倒将使从属公司的破产风险增加；还可能导致控制股东因可以预见其债权将被居次处理而无法收回，从而变本加厉地从子公司日常运营中攫取大量不当利益[33]。因此过于宽泛地适用衡平居次原则可能会带来矫枉过正的后果，需审慎对待。

    （三）一些普遍适用标准

    衡平居次原则本身作为衡平法的产物，并没有一套统一的适用标准，各法院法官拥有充分的自主裁量余地。1979年《美国破产法》将衡平居次原则首次纳入成文法案中，其第510条（c）款规定：“尽管存在本条（a）和（b）的规定，经过通知和听证之后，法院可以：（1）根据衡平降格原则，将参与分配的一项被认可的债权的全部或者部分降格到另一项被认可的债权的全部或部分之后，或者将一项被认可的利益的全部或部分降格到另一项被认可的利益的全部或部分之后；（2）命令被降格债权的担保归人破产财团。”[34]显然，法案并未详细规定衡平居次原则的具体适用，而是遵循“起源于判例法，并通过判例发展而发展”的立法思路将更多裁量权交由法官处理，法官们也在不断的实践操练中形成一些普遍适用条件和原则。

    1.二个适用条件：Mobile Steel Test。美国第五巡回上诉法院在Benjamin v. Diamond （In re Mobile Steel Co.）一案中提出的三个衡平居次原则适用条件在实践中得到众多法官的认可并被援引至今，被称为“Mobile Steel Test”。具体内容为：（1）债权人必须实施了不公平行为；（2）该种不公平行为必须给破产企业的其他债权人造成不利情势或伤害；（3）衡平居次原则的适用必须不违反破产法有关条款的规定[35]。当某一案件实质已符合前两个条件时，第三个条件将自动满足。

    衡平居次原则适用的前提条件是破产企业的某债权人实施了不公平行为，Benjamin案法官还列举了几种可适用衡平居次原则的不公平行为，如欺诈、不当管理、违背信义义务等。简而言之，不公平行为是一个非常有弹性的概念，不仅包括非法行为，还包括一些虽然合法但是有害的行为。实际上，某一行为是否构成不公平行为进而触发衡平居次原则的适用并不是一个简单的是非问题，而是需要法官结合典型案例与个案情况综合判断[36]，这也正是衡平法的基本思路。值得一提的是，在1984年的In re Colin[37]案中，法官指出，若允许针对破产企业的惩罚性赔偿与无担保债权同等条件受偿，其效果无异于强迫无辜的债权人为破产企业的错误行为买单，这一行为本身就是不公平的。因此即使不存在债权人的不公平行为，衡平居次原则也可能因为某些债权本身的性质（nature）得以适用[38]。

    在具体案件中，破产企业其他债权人的利益必须受到损害或其债权面临不利局面，且与不公平行为具有因果关系，方可依据《美国破产法》§510（c）主张劣后处理那些不公正债权，这恰恰重申了衡平居次原则的出发点是作为“救济”而不是“惩罚”手段[39]。“无损害则无救济”系一般法理，自不待言。不仅如此，法院往往还会考虑损害的程度来确定需要居次处理的债权范围，使两者相互匹配达到合理补偿的效果。

    衡平居次原则的适用还有一些容易被忽视的前提条件[40]，主要表现在Mobile Steel Test中的第三点。兹举几例：其一，用于居次的债权同样应该是获得法院认可的有效债权，否则对其进行排序只能是无本之木。其二，美国《破产法》§510（c）只允许破产法庭对债权的清偿顺序进行调整，而并非授权其可以全部取消这些劣后债权的清偿[41]；同时，法案也未给予其权力打破“债权优于股利受偿”的原则[42]。其三，破产企业必须有财产进行分配[43]。如此种种，不一而足。

    2.三个适用原则。除了三个适用条件，Mobile Steel Test还指引着后来的法官们得出三条适用原则：（1）不公平行为本身应能使债权居次处理具有充分正当性，无论是针对债务人或债权人的行为，也无论是取得债权的行为还是主张债权受偿的行为；（2）被劣后处理的债权范围必须仅限于其他债权人因不公平行为所遭受的损害之内，一旦造成的损害已得到足额补偿，不得继续劣后处理不当债权人的其他债权；（3）欲成功主张某债权人行为的不正当性，必须有大量可靠的事实为依撑[44]。衡平居次原则的适用应该是补偿性而非惩罚性的，其出发点是补救外部债权人遭遇不公平待遇时的损失，超出其他破产债权人损失之外的债权应平等受偿而不应该被一概劣后[45]。此外，对于不当关联债权的居次与否和居次程度应该非常谨慎并以事实为依据，否则可能会导致母公司在设立子公司时吝于投人资本，或者当子公司存在经营困难时母公司怯于伸出援助之手[46]，不利于新兴企业的做大做强。

    3.部分居次。早在Taylor案，法官便指出衡平居次原则并不代表实行了不公平行为的母公司债权都当然地全部劣后受偿；相反，当母公司的不正当行为可以分离，即可区分“好交易”与“坏交易”（good or bad transactions）时，法院只能针对该不正当部分适用衡平居次原则。当然，如若母公司所施行的不正当行为很复杂，以至于根本无法区分哪些交易系受到该不正当行为影响时，则母公司的所有债权均应居次处理。这一“部分居次”而非“全部居次”的普遍适用思路在Comstock案少数派的论证中也得到了体现。

    4.内外区别适用。从In re Chase & Sanborn Corp.（1990）一案起，法官们开始将衡平居次原则适用于处理关联企业间债权，不再将其局限于以往母子公司之间的债权处理，如姊妹公司之间的债权也可劣后破产企业的其他债权人受偿[47]。进一步地，在Official Committee of Unsecured Creditors v. Credit Suisse （2003）案中，尽管被告瑞士信贷并不是破产企业黄石倶乐部的内部债权人，但法院认定被告对破产企业的贷款拥有优先担保权具有“掠夺性”，导致被告对这些贷款“漠不关心”，于是判定同为外部债权人的被告对破产企业的债权次于其他债权人受偿[48]。可见，美国法院在此之后已不再局限于在母子公司、关联企业之内适用衡平居次原则，而是将主体扩大到没有关联关系、从事了不正当行为的债权人[49]。

    值得注意的是，尽管衡平居次原则对内外部债权人均可适用，但针对二者的具体适用却有区别，法官们普遍认为外部债权人的不公平行为应该更为恶劣才能使衡平居次原则的适用具有足够的正当性。比如，当主张对外部债权人适用该原则时，法院会要求原告证明外部债权人具有故意或重大过失的主观要件，而针对内部债权人的主张则没有该要求[50]。综上，美国衡平居次原则至此已成为一套相当完备成熟的衡平救济体系。

    三、中国关于衡平居次原则的实践

    2015年最高人民法院发布的1号典型案例为“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”，其典型意义在于最高院接受了美国判例法中的衡平居次原则，否认了出资不实股东与外部债权人进行同等顺位受偿的主张[51]。该案原告沙港公司系一破产并被注销公司——茸城公司的外部债权人，主张获偿货款及相应利息损失并已进入执行程序。被告开天公司为茸城公司股东之一，同时系茸城公司内部债权人，在向茸城公司及其股东主张欠付的借款和相应利息等费用后同样进人执行程序；此外，被告因出资不实在前述原告的执行程序中被追加为被执行人，需在出资不实范围内向原告承担责任。此后，执行法庭将上述均以茸城公司为被执行人的执行案件合并处理，其在制订分配方案时将原告与被告的债权同等对待，二者同比例受偿执行款。由此，原告向法院提出异议，认为被告不能就其因出资不到位而被扣划的款项参与分配。法院最终判定开天公司因出资不实而被扣划的款项应首先被用于补足茸城公司责任资产，向外部债权人即原告进行清偿。

    法院审理认为，我国《公司法》第三条明确规定有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，《公司法解释（三）》第十三条也规定未全面履行出资义务的股东需在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。作为上述规定的引申，公司法假定，在面对外部债权人时，公司应是处于资本独立且完整的状态，外部债权人也是基于这样的信赖与公司往来经营活动。但被告开天公司出资不实的行为，不仅损害茸城公司利益，还间接侵害外部债权人利益——这样的行为不可谓公平。若允许出资不实股东就其对公司的债权参与自身出资额的分配，则不仅对外部债权人不公，还与公司股东以其出资额对公司承担责任的原则相悖，法院因此支持原告主张。事实上，出资不实在美国衡平居次原则的适用史上占有大半江山，纽约南部地区破产法院法官在LightSquared案中就曾指出，之所以衡平居次原则更多地适用于内部债权人而非外部债权人，不是因为别的，只是因为出资不实（imder-capitalization）和违反信义义务的情形无法适用于外部债权人[52]，如此可见一斑。当然，就笔者梳理该原则在美国的演变史后看来，很少有仅凭出资不实这一行为便适用衡平居次原则的情形。从严格意义上讲，我国最高院将该典型案例作为引入深石原则的第一案实际上有待商榷，出资不实固然是一种不公平行为，但本案法官并未在判决书释明开天公司是否仅因出资不实抑或兼有其他不公平行为才导致债权被居次处理。此外，笔者检索了2015年上述典型案例发布之后与企业破产相关的审结案件，发现尚且无一例适用衡平居次原则，如此看来，衡平居次原则在我国的实践可能并未真正开始。

    总之，当破产企业存在内部债权时，外部债权人利益往往难以保全，严重损害破产公平原则。美国衡平居次原则作为一项救济手段对破产企业关联债权的处理颇有心得。没有永远静止的规则或制度，带着衡平特性的居次原则尤甚，世人只知其以“不公平行为”为适用前提，却鲜有人说得清究竟何为不公平行为。若衡平居次原则“仅靠立法去穷尽各种情况或者挂一漏万，或者有失公平合理”[53]注定了该原则只能寄生于无数案例。自确立“救济”属性起，衡平居次原则尔后便在“严格适用”与“扩张适用”的两条路径上交叉着不断演变发展，形成一套相当完备成熟的衡平救济体系。目前，衡平居次原则在我国还处于尚未萌芽态势，但其精要所在无疑值得借鉴，借鉴外国法的首要前提便是“知己知彼”，梳理衡平居次原则在美国的演变史和典型案例有助于增进认识。当然，任何一项法律移植均不是简单的原封照搬即可，还有待在未来的深入研究和实践演练中不断丰富完善。

    （责任编辑：蒋曾鸿妮）

    注释＝[1]曹光曜、陈红：《试论衡平原则在司法实践中的运用》，载《社会科学》，2003（3）。

    [2]胡田野：《公司资本制度变革后的债权人保护路径》，载《法律适用》，2014（7）。

    [3] In re Insilco Technologieslnc.，480 F.3d 212,218,47 Bankr. Ct. Dec.（ CRR）266, Bankr. L. Rep.（ CCH） P80893（3d Cir.2007）。

    [4] In re Clearview Builders Inc.,405 B. R.144,147-48，51 Bankr. Ct. Dec.（ CRR）137（ Bankr. M. D. Pa.2009）。

    [5]赵吟：《论破产分配中的衡平居次原则》，载《河北法学》，2013（3）。

    [6]“工具理论”系由美国学者Powell首次提出，其主张当子公司的经营沦为母公司的一项工具时，应认为子公司已丧失其独立法人人格，因而应由母公司直接负责子公司的债务。

    [7] Phillip Blumberg, The Law of Corporate Groups, Bankruptcy Law,133-134（1997）。参见孙向齐：《我国引入衡平居次原则的思考》，载王欣新、尹正友：《破产法论坛》（第二辑），法律出版社，2009。法人格否认理论与衡平居次原则虽然在法理上一脉相承，本质上均是对公司法人独立和股东有限责任界限的突破，但两者仍属不同的法律机制，是对从属公司外部债权人利益的不同保护措施。法人格否认从根本上撼动了公司法人格独立的根基，法院对其适用十分谨慎；而衡平居次原则提供了一条更为温和的救济手段来捍卫破产公平原则。二者起码在以下方面存在显著区别：适用目的、适用领域、适用条件等。美国法院在逐渐意识到两者区别的过程中，也不断修正对母公司债权处理的思路，从而奠定并发展了衡平居次原则，未尝不是一种创新和进步。

    [8] Taylor et al.v. Standard Gas & Electric Co.et al.，306 U. S.307,618（1939）。

    [9] Pefjperv. Litton,308 U. S.295（1939）。

    [10] Comstock v. Group of Institutional Investors,335 U. S.211（1948）。

    [11] Pepper v. Litton,308 U. S.306（1939）。

    [12]根据美国著名公司法学者Blumberg教授，在深石公司案件以来所有适用衡平居次原则的案例中，不公平行为大概有四类：一是从属公司资本不实；二是控制公司在行使控制权时违反信义义务；三是控制公司无视从属公司的独立人格违反法律规定；四是资产混同或不当输送。参见Phillip Blumberg:“The Law of Corporate Groups”， Bankruptcy Law, Little, Brown and Company,（1985） pp.81-1270关于此四类行为的具体分析，读者可查阅孙向齐：《我国破产法引入衡平居次原则的思考》，载《政治与法律》，2008（9）。

    [13]在瞬息万变、状况百出的商业领域，这样的情形不胜枚举，决策者可能由于个人能力或信息有限作出错误判断遭受损失。读者可参照商业判决规则的适用情形加以理解。

    [14]尽管从通常意义上讲，只有加害人主观过错较为严重并从事了严重的过错行为才需施以惩罚措施予以制裁，但反过来讲，对于一些主观上缺乏恶性，行为人不存在过错或过错并不明显的行为，仍施之以劣后受偿的类制裁措施，效果上实质等同于将劣后受偿这一手段作为针对行为人的一种惩罚方式。易言之，任何商业交易本质上均带有风险特性，债权人需天然承受债权无法全额收回的风险，若法院要通过将其他债权居次的方法把本该由债权人承担的风险转嫁于他人，无异于对他人产生施加惩罚的效果，实有矫枉过正之嫌。参见孙向齐：《我国引入衡平居次原则的思考》，载王欣新：《破产法论坛》（第二辑），290页，法律出版社，2009。

    [15] In re Winstar Communications, Inc.,554 F.3d 382,411,51 Bankr. Ct. Dec.（ CRR）45，Bankr. L. Rep.（CCH） P 81408（3d Cir.2009）（“This court has described equitable subordination as a 'remedial rather than penal' doctrine designed ' to undo or to offset any inequality in the claim position of a creditor that will produce injustice or unfairness to other creditors in terms of the bankruptcy results.‘”）et al.

    [16]本文认为，损害不同于损失，后者单纯指某人财产减少的状态，前者还带着这种状态是由他人故意造成的成分。

    [17] Andrew De Natale & Prudence B. Abram, The Doctrine of Equitable Subordination as Applied to Nonmanagement Creditors,40 Bus. Law.417,421（1985）。

    [18] Herzog & Zweibel, The characterization of the cases as a trilogy or the “ big three,” and the use of the term “ Taylor-Pepper-Comstock,” appeared in Asa S. Herzog & Joel B. Zweibel, The Equitable Subordination of Claims in Bankruptcy,15 VAND. L. REV.83,108,111（1961）。

    [19] In re LightSquared Inc.,511 B. R.253（ Bankr. S. D. N. Y.2014）。

    [20] Developmental Specialists, Inc. v. Hamilton Bank, N. A.（In re Model Imperial, Inc.），250 B. R.776,804-05（ Bankr. S. D. FL 2000）（ holding that creditor's creation of a scheme to circumvent contractual obligations, including negative covenants in the loan documents, which provided it with an unfair advantage warranted equitable subordination of its allowed claim ）。

    [21] In re Enron,333 B. R. at 220.

    [22]原文表述为：“ Inequitable conduct means, among other things, a secret or open fraud, lack of faith or guardianship by a fiduciary ; an unjust enrichment, not enrichment by bon chance, astuteness or business acumen, but enrichment through another's loss brought about by one's own unconscionable, unjust, unfair, close or double dealing or foul conduct.”

    [23]合格受让人条款常见于贷款合同中，用于限制借贷机构将债权随意转移给其他主体。

    [24] In re Monahan Ford Corp. of Flushing,340 B. R.1,44（ Bankr. E. D. N. Y.2006）。

    [25] Lauren Casparie, Equitable Subordination-where is applies, what it does, and the Implications that result,7 ST. J0HN5S BANKR. RESEARCH LIBR. NO.4（2015）。笔者认为此处应理解为，一个不公平行为本身是否属于欺诈并不重要，即使只是违反默示契约精神的行为，若其造成的不公平后果堪比欺诈，便不应该成为衡平居次原则的法外之地。

    [26] Grede v. Bank of New York Mellon Corp.（In re Sentinel Management Group, Inc.），809 F.3d 958（7th Cir.2016）。

    [27]Inquiry notice是指现有资料足以促使一般审慎人士进一步调查该问题，未进行调查的行为主体将被认为存有过失。Inquiry notice本身并不意味着行为主体知道存在欺诈或其他不当行为，只能说明现已存在一些足以令一个理性守法的人产生怀疑并进一步调查的情形。

    [28]当然美国司法实践中的案例绝不只此两案，笔者只是考虑到时间因素，选取了新近两个典型案例进行阐释。

    [29]具体内容请见下文第（三）部分第4点。

    [30]Jonathan C. Lipson, Governance in the Breach: Controlling Creditor Opportunism,84 S. Cal. L. Rev.,1035（2011）。

    [31]Sentinel案法官指出，过失很可能并不构成一种“不公平行为”，退一步讲，即使构成，过失也只能称得上是一种“纯粹的不公平行为”——而这仍然达不到衡平居次原则的适用标准。

    [32]许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，189页，北京大学出版社，2015。

    [33]朱慈蕴：《公司法人格法理在母子公司中的运用》，载《法律科学》，1998（5）。

    [34][美]大卫。G.爱泼斯坦等，韩长印等译：《美国破产法》，440-443页，中国政法大学出版社，2003。

    [35] Benjamin v. Diamond （In re Mobile Steel Co.），563 F.2d 692,699-700（1977）。

    [36]王泽禹：《衡平居次原则对关联企业不当行为的规制》，载《社会科学家》，2012（8）。

    [37] In re Colin,44 Bankr.806,810（Bankr. S. D. N. Y.1984）。

    [38]这再次说明衡平居次原则的衡平属性——修正一切不公平行为产生的不当后果，至于行为是什么形式似乎并不重要，法官自然可以在万千表象中作出是否需要修正的判断。

    [39] Lenonard J. Long,“Automatic Subordination as Incentive for Insider Creditors' Prudential Investing”，13 Journal of Law and Commerce,1993

    [40] Bankruptcy Law Manual §6:75., Subordination of Claims—Equitable Subordination and Recharacterization of Debt.

    [41] In re USA Commercial Mortg. Co.,377 B. R.608,617（ B. A. P.9th Cir.2007）[“Even though equitable subordination ,' if established, may be functionally equivalent to disallowance （ i. e., no distribution on the claims ），' it is a legally distinct proceeding which seeks to reprioritize the order of allowed claims based on the equities of the case, rather than to disallow the claim in the first instance.’，].

    [42] In re Rich Capitol, LLC,436 B. R.224,53 Bankr. Ct. Dec.（ CRR）198（ Bankr. S. D. Fla.2010）（”a claim cannot be equitably subordinated to equity interests, but only to other claims of creditors“）。

    [43] In re Sendecky,315 F.3d 904（8th Cir.2003）（ claim for equitable subordination must fail when there are no assets available to distribute ）。

    [44] Citicorp Venture Capital Ltd. V. Comm. Of Creditors Holding Unsecured Claims,323 F.3d 228,234（3d Cir.2003）。

    [45] Arthur J. Steinberg,”Limits for an Equitable Subordination Claim“， http://www.kslaw.com/Library/publication/12-08%20Law%20360%20Steinberg.pdf.

    [46]黄淑惠：《”深石原则“适用的法律问题及其借鉴意义》，载《新金融》，2006（2）。

    [47] In re Chase & Sanborn Corp.，904 F.2d 588（1990）。

    [48] Official Committee of Unsecured Creditors v. Credit Suisse,299 B. R.732（2003）。

    [49] Marina Montes,”In Re Yellowstone Mountain Club: Equitable Subordination to police inequitable conduct by non-insider creditors“，14 N. C. Banking Inst.495（2010）。

    [50] John C. Murray, ”Equitable Subordination in Bankruptcy: An Analysis of In re Yellowstone“， http://www.abanet.org/rpte/publications/ereport/2010/l/RP_ Murray.pdf.

    [51]《最高法院3月31日召开新闻通气会公布4个典型案例》，资料来源：http://www.court, gov.cn/zixun-xiangqing-14000.html,2017年2月2日访问。

    [52] In re LightSquared Inc.，511 B. R.253（ Bankr. S. D. N. Y.2014），也可参见80 Nassau Assocs.，169 B. R. at 839。

    [53]江平：《公司法与次级债权理论》，载赵旭东：《公司法评论》（第一辑），人民法院出版社，2005。